“治外法权”与中国法治现代化

近期，因为个别外国人在华涉嫌违法，引发了公众对外国人“超国民待遇”的质疑。中国现行法律里确有不少“重视”涉外案件的规定，比如批捕外国人需要由省级检察院做出，并向最高检备案。这种“重视”源于对基层司法公正的不自信。要取消外国人的“超国民待遇”，关键还是要约束司法机关，使充分享有法定权利不再是一种“特权”。

司法公正、法治昌明，才能赢得世界的尊重，也才能避免外国的干涉以致侵害主权的行为。这是贯穿于中国近代史的一条红线。

治外法权、领事裁判权一直作为国耻的象征，但它们本不是一回事。治外法权（extra-territoriality）的本意，是外交豁免权，仅适用于国家元首、外交人员等。领事裁判权，《牛津法律大辞典》的解释为：一国通过条约给予居住在该国的另一国臣民的贸易特权，特别是给予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权。现代国家的基础是领土管辖，在自己的国土上当然不允许外国行使司法权，所以说，领事裁判权严重侵害国家主权。但这两个概念经常被混用。

中国接纳现代司法的过程中，屈辱与觉醒并存。早在鸦片战争之前，世界就进入全球化时代，而中国还延续着天朝大国的思维，曾经灿烂的中华法系已然落后于时代。1784年，在广州黄埔的英国商船“休斯夫人号”（LadyH ughes）的一名水手在鸣礼炮时，误伤了三名华人。按照现代法律思维，这是一起过失杀人案件，罪不至死，但在英方交出炮手后，中国政府却将肇事者处死了。之后美国人也遭遇了类似的事。再后来，西方人决定不再向中国政府交人，也不再相信中国法律了。按吴义雄先生的研究，英国政府早在1833年就开始酝酿，要在广州地区建立自己的法庭。

鸦片战争，中国战败。据茅海建的《天朝的崩溃》披露，负责与英国人谈判的耆英，主动要求“此后英国商民，如有与内地民人交涉案件，应即明定章程，英商归英商自理，内人由内地惩办，俾免衅端”。满清官员为摆脱处理“华夷纠纷”的责任，索性将对英国人的审判权主动拱手让出。之后，法美等国也取得了这一特权。

领事裁判权主要包括：外国人间的诉讼，由领事法庭审理；中国告外国人的诉讼，由领事法庭审判；外国人告中国人，则由中国法庭审理。也就是说，享有领事裁判权国家的侨民在华犯罪，中国法律是不能管辖的。

如上所述，领事裁判权不包含可以审理被告人是中国人的案子，但由于租界的存在，中国政府在上海等地的租界里还设有“会审公廨”。1868年《上海洋泾浜会审公廨章程》明确规定，租界里华人告华人、洋人告华人，都由会审公廨审理；外国人为原告时，领事可以观审。但列强不断扩张其特权，对纯属华人之间的案件，外国领事也来观审，并实际操纵审判。

在中国的土地上由外国人审判，固然是国耻，但也为中国人打开了一扇窗———在租界法庭里，不再是县太爷一人说了算，而是陪审团；当事人不用跪着；对被告人也不能当庭打屁股；证人到庭，要接受双方交叉询问……更重要的是随着律师从领事法院，走向会审公廨，参与纯华人之间的案件，在中国人中传播了律师辩护的现代法治理念。

特别是1903年的“苏报案”，当时革命者邹容、章太炎在上海租界里办《苏报》，鼓吹革命，被租界抓捕。正好当时发生了记者沈荩因为揭露《中俄密约》的内幕，被清政府当廷杖毙的恶性事件，舆论哗然，租界当局在压力之下拒绝向清政府引渡两人。结果，堂堂清政府不得不在会审公廨中起诉自己的臣民，原被告双方也都聘请了外国律师，在庭上唇枪舌剑。这一诉讼，就使得清政府与其臣民形成了形式上的平等法律地位，这是亘古未有的事。就像孙中山所说：“此案涉及清帝个人，为朝廷与人民聚讼之始，清朝以来所未有也。”大家可以想象此案对当时人们的意识冲击———有人骂了皇帝，皇帝居然不能直接处以极刑，而是要请律师在法庭上举证！

到了晚清，早日收回领事裁判权成为社会共识；而西方列强坚持这一特权的借口，就是中国法治的落后。所以，全面变法———包括引进现代诉讼制度，保障程序正义，废除肉刑———逐渐提上了晚清的政治议程。

1894年，郑观应在《盛世危言》中阐述了日本依西例变法，而废除列强领事裁判权的经验。1901年1月，被八国联军赶出北京的清廷，在流亡的路上发布了“变法诏”，决心“更法令”。

负责修订新法的大臣沈家本，多次强调建立现代法治与收回领事裁判权的关系。沈家本说“中国之重法，西人每訾为不仁。其旅居中国者，皆借口于此，不受中国之约束”，因此必须废除凌迟、枭首、戮尸以及缘坐、刺字等酷刑。沈家本也谈到了禁止刑讯的问题，“惟泰西各国无论各法是否俱备，无论刑事民事大小个案，均不用刑讯，此次修订法律原为收回治外法权起见。故齐一法制，取彼之长补我之短，实为开办第一要义。惟中外法制之最不同者，莫如刑讯一端。”

对于中国变法的愿望，西方列强表达了某种程度的支持，所以才有了1902年的中英《马凯条约》第十二款：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权”。

辛亥革命之后政治风云变幻，中国人收回领事裁判权的过程十分曲折，先是中国作为一战的战胜国，收回了德、奥的在华特权；十月革命后的苏俄也做了弃权；1926年，中国收回了上海公共租界内的会审公廨；1931年，上海法租界内的会审公廨，被改为江苏第二特区地方法院。领事裁判权的最终解决，是在太平洋战争爆发之后，英美法等列强放弃了基于不平等条约的司法特权。

虽然，沈家本们主张的“法律救国”，没有取得立竿见影的效果，但是通过现代法治保障公民权利，与争取国家主权是相辅相成的。

沈彬 法律工作者，南方都市报