柴松霞：清末五大臣对德国宪政的考察（下）

　　三、考察团对德国宪政的体认

　　五大臣调查的范围很广，表现在不单单限于对君主立宪国家进行考察，也不仅限于考察宪法这一方面。但对各国宪政制度进行研究，找出适合中国立宪改革所能 效仿的有益之处，是五大臣出洋考察的主要目的。大臣们通过亲自走访议院、公署、拜访各国君主、大臣，以及聆听各国宪法专家的讲解，解了各国政治组织大貌， 其中尤其重视对政体为君主立宪制的德、日两国的政治制度进行考察，这也符合朝廷简派重臣出洋意在考察德日宪法的宗旨。“盖以德日亦系君主之国改为立宪，中 国大可采用其法。若如英国之半主则与中国不合云。”[14]，考察内容涉及君主权限、议会制度、中央与地方政府和司法制度。具体说来，跟考察宪政有关的活 动包括：一是参观考察。参观了议院、行政机关、议院图书馆或藏书室、警察、监狱等，主要是参观议院，考察议会制度。考察团参观了17处议院，重点是美、 英、德、意等国议会。二是拜访宪政名家。在美国，他们请议员到寓所演讲华盛顿的地方自治章程；在德国，戴鸿慈聆听了德皇的讲话；在俄国，他们拜会了俄国前 首相维特。三是搜集政治类图书和资料。考察团带回了大量宪法、财政、学堂、军政等方面的材料。回京后分门别类编撰了大量书籍。这些书籍的内容，上议国家宪 法，下议地方自治，远述古代罗马法律，近述现代三权分立制度。


　　考察团在德国考察期间，特别关注到了德国的法制情况，每到一处皆细心观察，增加了不少感性认识。光绪三十二年（1906年）二月，出洋考察大臣对德国 的议会、裁判所、监狱等地方均作了实地考察，并把有关情况详细地记载于他们的日记中。二月十九日“午一时，往观裁判所。此普鲁士王国裁判，属之内部，柏林 止此一所，自高等法堂至小法堂皆在焉。先观小法堂，上坐者五：中为正法官，次为陪法官二人，又次则书记官一人，政府所派检查官一人。旁一栏设有几，被告者 坐之。面法官者，为辩护士位。其余四人，率司书记者也。廷丁往来传递案卷及伺候观客。室前，即听审栏。入观者随意，惟严整勿哗而已。次观高等法堂，规模稍 广。”[5]P123


　　戴、端团在德国待得时间最久，因而考察最为认真，考察内容涉及德国的政体、宪法。“午一时，往观联邦议院。此为联邦会议之所，与各国上议院、下议院名 义稍殊，而其规模、制度大致无异。会议厅甚大，议员坐位按号排列如员数。观者皆在楼上凭观。旁有皇座，备德皇降临之用焉。余等旁听约一时许，乃出。并观藏 书室、阅报室、办公室、饭厅等处，结构明丽，塑画精工。”[5]P119普鲁士下议院议员采取间接选举，“选举之法，乃依人民纳税之多寡而定。其投票之 数，乃分区之选举人为三级，三级各自投票，按本区选举议员者之定数，各选三分之一，然后使选举议员，所谓间接选举是也。”[5]P131他们还就近参观、 访问了奥地利等国的议院及议会情况。“奥国以贵族院与代议院组织国会。贵族院无员数，以皇族之成年以上者及大僧正、僧正之为世袭议员者，有功国家而经皇帝 特选者充之。代议院员数凡三百五十三名，以各领地之大地主，都、府、市、町、商法会议局、郡、村之各代议士充之。”[5]P211


　　戴鸿慈一行人在德国柏林警局参观时正巧遇到警察以指纹定案，这在中国当时是十分鲜见的。因此，戴鸿慈记录下了指纹定案的过程：“印验指模，按照编目查 得从前所印某模与此吻合。”[4]P396以此诘问犯人，做为推定他有罪的凭证。在警局的注册所，大臣们看到户口登记资料十分详细，包括姓名、原籍、生年 月日、职业和所信宗教，均详注之，以存册备查。初入境者，三天之内必须来警局做这些登记，否则巡警会登门采录。警局以这种办法杜绝“奸宄潜迹之患”。在警 局的申报处和电话处，考政大臣们也体会到电子通迅的效率之优，“柏林城中，凡设十八局，皆如臂使指。盖所以谋消息灵而机事密，非此未由也。” [4]P397此外，警局还设有查验物产所，“专司禁止防害卫生之食品”。 [4]P397一旦发现药品、食品有害人民健康的，警局立即着手暗中调查，经过核实后，“停其买卖，没其物入公。”[4]P397警局自身设有巡警学堂， 由教师逐日讲授巡捕之法。


　　在德期间，德皇亲自接见端方等人，并就立宪事宜阐述己见，“其言至为恳切”。戴鸿慈聆听了德皇的讲话，谓中国“今日之要，莫如练兵。当请贵国皇帝崇尚 武备，以一身当提督军旅之责，国势自强。”“变法不必全学外国，总系择本国之所宜，如不合宜，不如仍旧。”[5]P140-141端方回忆道：“德皇论及 中国变法必以练兵为先，至于政治措施，正宜自审国势，求其各当事机，贵有独具之规模，不在徒摹夫形式。”[7]所以，他们考察德国政治所获得的最有价值的 经验是抓兵权、修武备。至于其他，如国会、议院等等“形式”，倒也可以自审国势，不必“徒摹”。


　　五大臣出洋考察政治，直接给清廷打开了一扇朝向世界的窗户。自启程之日，五大臣每赴一地，即将其考察情况电传至朝廷，为国内议定立宪与否提供了及时的 第一手资料。此外，依据当时清政府的特别规定“出使各国大臣应随时咨送日记等件”，“凡有关涉事件，及各国风土人情，该使臣皆当详细记载，随时咨报”，五 大臣皆督率随员“削牍怀铅随时记载”，为不使西方国家的“强盛之由墨漏”，他们每访问一地、一事，便让翻译详加整理，“均将考察诸务编辑成书”。 [7]P5其中戴鸿慈所记《出使九国日记》、载泽所录《考察政治日记》于归国后不久即付梓印刷，广为流布，不仅成为当世了解泰西各国时政民情的重要参考， 更是今日研究清末宪政的重要依据。[15]


　　考察团周游列邦，沿途搜罗各国政教法制等书籍，又合同驻各国使臣详加考核，兼令留学生帮同译叙，归国以后，去粗存精、分门别类编撰了大量书籍。仅戴鸿 慈一班人，计编有《欧美政治要义》4册18章，《列国政要》32册133卷，《续列国政要》32册92卷。群书内容，上议国家宪法、下议地方自治，远追古 代罗马法律、近述现实三权分立制度，“包罗宏富足称大观”，[8]为近代西方政治制度的传播和普及提供了大量宝贵资料。


　　如《列国政要》一书，共分为宪法、官制、地方自治、文化教育、军事（含陆军、海军及军政等）、商政、市政、财政、法律、教育、工艺和教务等11个大 类。[16]不仅介绍欧美、日本等国政治制度，同时还广泛涉及到各国的政治架构、经济建设、文化教育等领域。值得一提的是，在《列国政要》这部著作中，其 中一部分注释中有德文注释。从德国国家档案馆找到的档案，说明德国政府提供了相当翔实的资料供考察团参考。


　　《欧美各国政治要义》，亦名《俄美德意奥五国政典大全》，共18卷。是端方、戴鸿慈二人“奉使考察欧美各国政治，广采列邦之政典，聘用逻译之通才，广 集见闻，详加考证，终致编辑而成。”该书广泛介绍了俄国、美国、德国、意大利和奥地利等五个国家的物质生产和精神状况，是欧美各国政治体制之荟萃。端方的 后人也曾将他的文书档案献给故宫博物院。其中有几册戴端团从国外带回书籍、报告、图标的目录，有“学堂教育书目”、“实业书目表”、“美国政治书目表”、 “政治书目表”、“教育书目录”。这也可能仅是一部分。因为在“实业书目表”中注有“与德文政治书同一箱”。而在“政治书目表”中，主要是美国书籍，德文 只有几册章程。[17]


　　作为宪政改革的配套措施，考察团还详细探究了德国的教育、社会生活等情况。尤其他们认识到西方各国实行义务教育是国家强盛的根本原因，这是考察团考察 的一大收获，为其回国后大倡普及教育提供了范本。如他们参观过的德国皇家图书馆从19世纪起，就已被作为普鲁士人的国家图书馆。随着德意志民族的统一，图 书馆事业的改革也被提上了议事日程，并被赋予了政治意义，改革首先就集中在皇家图书馆。[18]所以，“考察团顾不上疲劳，对所有的都表现出了浓厚的兴 趣。特别是在皇家图书馆和科学馆（原文为柏林一条街的名字，科学馆座落在这条街上——笔者注），考察团的领导表现出了巨大的兴趣。”[19]


　　归国后，端、戴二臣连上三道奏折，第三折即为：“各国导民善法，拟请次第举办，曰图书馆，曰博物馆，曰万牲园，曰公园。”[20]可见，他们对此之重 视，深深体会到藏书楼、图书馆、博物馆与教育发展有着密切的联系，“窃维强国利民莫先于教育，而图书实为教育之母”。[3]卷12P45-46考察大臣戴 鸿慈在欧洲一登岸，便接到朝廷的电文，补授礼部尚书，德方称他为文化部长或文化部主席。[21]作为文化部长关心图书馆事业自然责无旁贷。“预备立宪，非 从多数识字及增进普通教育入手，难收实效。”[7]P75国民素质低下，预备立宪便成了一纸空文。从长期失败的教训中，朝野人士终于悟出了一个道理，任何 改革必须与提高国民素质联系在一起。考察大臣在国外考察政治，“知本原所在，教育为先。”因此考察大臣“于学务一端颇为殚心研究。”游历欧美，“见其国势 隆盛者，无不由于普及教育之功。”[3]P71


　　戴鸿慈认为对中国来说，“其事必先在教育”。[4]P398筹建省级图书馆被列为“预备立宪”的一项具体措施。学部在“分年筹备事宜宣单”中，要求 1910年各省应一律开办图书馆。可见，考察大臣对于宪政问题已形成了自己的认识。难能可贵的是，他们能从世界范围来看中国，强调立宪的意义和作用，指 出：中国“东临强日，北界强俄，欧美诸邦环伺逼处，岌岌然不可终。”[7]P605认为清政府要想继续维持下去，只有“政体立宪、宜立宪”，才是唯一的出 路。


　　他们还旁征博引，用世界上一些强国从立宪中由弱致强的事实，说明立宪制度虽“滥觞于英伦，踵行于法美”[9]，但许多国家“纷纷效法”，因此“近百年 间，环球诸国，无不次第举行”，“而俄罗斯跨欧亚之地，处负嵎之势，兵力素强，得以安常习故，不与风会为转移，乃近以辽沈战争，小陆交困，国中有识之士聚 众请求，今亦宣布立宪。”[9]至于象瑞典等一些小国，为了摆脱不利的国际形势，都兴立宪：“大抵弱小之国，立宪恒先，瑞典处北海，逼强俄，则先立；葡萄 牙见迫于西，则次之；比利时、荷兰，壤地偏小，介居两大，则次之。”[7]P110经过立宪，这些小国“遂跻强盛”。于是“立宪之风，盛于欧美”。他们特 别以日本为例，指出日本立宪“相距不及七年耳”，“于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球，位次跻于头等”[9]P29，从而得出“立宪有百利无一害”的 结论。


　　考政大臣对西方政治制度的赞扬与批评，正是他们对国家与民族命运以严峻思考后作出的冷静结论。其赞扬意味着中国所应学习之处；其批评暗示了中国所应摒 弃之点。如戴鸿慈等人认为美国“以工商立国，纯论民权，与中国政体本属不能强同……故其一切措施难以骤相仿效。”[7]P7-9美国虽然发达，但中国不可 学它，因为两国的国情相差太远；但君主立宪的英国“有中华魏晋风气”[5]P114；君主立宪的日本国力迅速增加，是因为“自政治、法律、风俗习惯无一不 描摹德派”。[5]P137


　　戴鸿慈进而指出德国“至于用人行政，则多以兵法部勒其间，气象森严，规矩正肃。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中国最为相近。盖其长处，在朝无妨 民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德，行之三十载，遂致勃兴。……而其良法美意行之有效者，则故当急于师仿不 容刻缓者也。”[7]P9-10这就是说，他们在考察之时，已经注意到像英、德、日这样保留着君主制外壳的国家，可以作为中国效法的模式，同时又排除了不 适合中国学习的类型，如美国这样历史比较年轻的国家。找到了中国学习的榜样之后，戴鸿慈等人便为改革政治而积极努力。回国后，戴、端方即请改定全国官制以 为预备立宪的基础，鉴于中国“时形竭蹶，弊患潜滋，不尽由于才智之悬殊，当归咎于制度之未备”[7]P368，他们断定“中国非急采立宪制度不足以图 强。”[7]P367


　　更难得的是，当时戴鸿慈等人即已认识到宪政改革不应当孤立地进行，而是要有相应的配套措施。如戴鸿慈强调：“顾空言立宪，而国民无普通智识与法律思 想，则议法与奉法略无其人，弊与不立宪维均。故广兴教育与多设法律学校，分班出洋学习法律，尤为根本之图，此则归国后所亟宜注意之事。” [5]P225-226再如，戴端团在德国考察时也注意到该国立宪政治之中对于军队力量的重视，不无感慨地说：“立宪之要在自治，自治之要在民兵。” [5]P132由是反思中国这种尚武精神的缺乏，导致了国弱民贫的局面。因此，端、戴积极主张学习德国，认为崇尚武备是朝廷刻不容缓的事情。“查德国以威 定霸，不及百年，而陆军强名，几震欧海。揆其立国之意，专注重于练兵。”“德皇论及中国变法必以练兵为先”。[7]P9-10


　　四、考察团考察德国宪政的结果


　　从清末开始，中华法系逐渐遭到“变故”，中国逐渐向大陆法系国家倾斜。从现象上看，中国在清末主要是吸取日本法，然而在实际上，中国从日本法律中吸取 的却是德国法律。因为日本法律在明治维新以后，经过一个全面模仿德国法的时期。从19世纪80年代末期开始，日本把德国法作为楷模，制定自己的法律。这一 时期的日本法，实是德国法的翻版。关于这一点，日本法学家至今仍直言不讳。伊藤正已在他主编的《外国法与日本法》一书的第三部分里，专门阐述日本法对外国 法的接受问题，其中把这一时期说成是德国法起支配作用的时期。[10]


　　至20世纪初，日本法律已经比较俱全，法学也相当发展。而中、日两国地理位置相近，文字也非常相似，这便是一条十分理想的学习德国法的间接捷径。正如 康有为在《进呈日本明治变法考序》中所言：“若因日本译各书之成业，政法之成绩，而妙用之，彼与我同文，则转译辑其成书，比其译欧美之文，事一而功万 矣。”关于这一点，一位德国学者曾这样简要地叙述过：“由于日本将法国和德国的法律本译成日文，已创造了一套法学辞汇，旧中国由于书面文字相同可以借用。 日本在19世纪末各部法典编成后，德国法的影响加深了。因此，当旧中国决定采纳外国法律制度时便主张采纳德国法，这是不奇怪的。”[11]德国法就这样通 过日本间接地源源不断地对中国产生了影响。不能因为清末翻译日本的法学著作多，就误认为是日本法影响了中国，而不是德国法。


　　以五大臣出洋考察宪政为例，他们归国之后，极力向最高统治者讲明德国政体的模式与好处，而慈禧也几次召开廷臣会议讨论他们的报告和方案，最终以德日为 模本的《钦定宪法大纲》出炉。该宪法表面上是照抄《日本帝国宪法》，实则全搬德国《普鲁士宪法》。因为1889年日本出台的帝国宪法，即《明治宪法》共 76条，其中有46条条文搬用了《普鲁士宪法》，只有3条条文是日本独创的。所以，中国并非就学日本法而学日本法，相反是把学日本法作为学习和引进“欧 法”特别是德国法的一个中介途径。正如考察大臣戴鸿慈所揭示的那样：“中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷原，正当以德国为借镜。”[7]P10


　　再以民法典为例，德国民法典第一次草案公布于1887年，第二次草案公布于1895年。日本仿效德国民法典草案，也于1895年制定了总则、物权、债 权三编，1897年又制定了亲属、继承两编，并于1898年7月16日起正式施行。当时，人们称其为日本新民法。这个新民法从它的法典体系结构和编纂风格 都明显取自德国民法典，实是德国民法典的日本版而已。

　　清政府在两次[22]派员去欧日考察之后，在考察大臣的建议与影响下，中国在20世纪初也开始引进民法典，当时学习的正是这部德国民法典的日本版。把 德国民法典[23]与大清民律草案[24]比较后发现，许多内容确有相同或相似之处。这里仅举两例证之。如关于限制行为能力的代理人问题。德国民法典的第 165条规定：“代理人所为或所受的意思表示的效力，不因代理人为限制行为能力人而受影响。”大清民律草案在第216条里同样规定了这一内容，而且内容一 致，说：“代理人或向代理人所为意思表示之效力并不因代理人为限制能力人而受影响。”又如关于债权中受领迟缓问题，德国民法典的规定与大清民律草案的规定 也很相似。正如一位德国学者说：“德国的民法制度对中国产生了很大的影响，1911年中国的民法（指大清民律草案——笔者注）吸收了很多德国民法典的内 容。”[25]中国学者也这样认为：“民律草案（指大清民律草案）仿德国潘德吞编制法（Panderkten System），计分五：第一编总则，33条。第二编债权，654条。第三编物权，339条。第四编亲属，143条。第五编继承，110条。”[12]


　　不难看到，中国虽在清末向日本学习法律，得到的却主要是德国法，中国只是把学习日本法作为引进德国法的间接途径罢了。正如德国学者诺尔评价得那样： “日本吸收西方法律起了双重作用，日本不像其他国家那样只把外国法作为比较对象，而且在中日两国接受外国法的过程中还起着联结作用。”[11]值得注意的 是，除了通过日本学习德国法这条间接途径之外，还有派员出洋考察这种直接途径，而后一种途径更直观、对近代中国所进行的法律改革，影响也更为深远。


　　注释：


　　[1]五大臣是指戴鸿慈、端方、载泽、尚其亨、李盛铎。


　　[2]这家饭店已不复存在，二战中被炸毁，其原址上盖起一座德累斯顿银行分理处。


　　[3]Otto Frank：《Die Chinesische Kommission zun Studium fremder Staatseinrichtungen》，《Kolnische Zeitung》，vom25，Februar1906。中文可译为：福郎克：《中国访问团学习外国的国家管理》，《科隆日报》1906年2月25日。


　　[4]德国国家档案馆：ADBC，Nr.593。


　　[5]Akten der Koeniglichen Bibliothek zu Berlin betr.Besich-tigungen der Bibliopthek.Nr.Ⅱ.5.Band 1，1805—1927， Blatt 55。


　　[6]清朝末年，中外国际交往日益增多，许多国家为了联络情谊，对外国重要来宾如使节、 考察官员、游历要员等，往往赠以本国勋章。


　　[7]德国拜尔公司保存的当年考察团访问该公司的部分档案。


　　[8]现存德国基尔市档案馆。


　　[9]现存德国纽伦堡市档案馆。


　　[10]德国拜尔公司保存档案。


　　[11]德国柏林档案馆藏档案。


　　[12]德国国家档案馆：ADBC，Nr.593。


　　[13]该报纸于清光绪十二年九月初四（1886年10月1日）在上海创刊，德文名称为Der Ostasiatische Iloyd。创办初期每天早晨出版发行，创办人是纳瓦拉兼报纸主编。开始，德文新报内容偏重于商业消息，后逐步偏重为国际新闻和言论的综合性报纸，对象为 上海、远东地区及欧洲的德语读者。宣统二年九月初四（1910年10月6日）还增刊了中文周刊《协和报》，向中国读者宣传介绍德国建设。


　　[14]《简派重臣出洋意在考查德日宪法》，《申报》1905年7月15日。


　　[15]《出使九国日记》与《考察政治日记》等均收入上世纪80年代钟叔河先生所编的《走向世界丛书》。该丛书全面收集了晚清中国的驻外使节、考政大 臣、留学生、旅行家以及政治流亡人士等亲历欧美和日本的见闻、日记。有评论说研究晚清史的学者不读这套书是不可思议的。后人翻看考政大臣当年造访各国所录 的笔记，往往震憾不己，无不感慨这些熟读四书五经长大的封建大员们，其见识眼量远高于今日所谓芸芸高官。


　　[16]详见载泽：《列国政要》，商务印书馆，北京，清光绪三十三年（1907年）。


　　[17]中国第一历史档案馆藏：端方档646杂。


　　[18]Bernhard Fabian. Buch， Bibliozhck und geistcsesen—schaftliche Forsehung.Vandenhoeck & Ruprccht Got—tingen，1983。


　　[19]德国国家档案馆：ADBC，Nr.593。


　　[20]《大清德宗景皇帝实录》卷563，第11—12页。


　　[21]德国国家档案馆：ADBC，Nr.593。


　　[22] 第一次是指以五大臣为首的政治考察团1905年出洋考察；第二次是指1907年以于式枚、达寿、汪大燮为首的宪政考察团赴德、日、英的考察。


　　[23]本文所说的民法典是指《德意志联邦共和国民法典》，法律出版社1984年版。


　　[24]本文所说的大清民律草案是指《法律草案汇编》，修订法律馆司法出版处1926年版。


　　[25]Dr. K. A. Bünger：《Das Neue Chinesische BGB Seine Entstehungeschichte und Systenatik》，《Blatte Für lnternationale Privatrecht》6(1931)，267。


　　参考文献：


　　[1] 载泽：《考察政治日记》（合订本），《走向世界丛书》，长沙：湖南人民出版社1986年版，第57页。


　　[2] 赵广示：《清末五大臣政治考察的积极成果》，《贵州社会科学》2005年第5期，第160页。


　　[3] 端方：《端忠敏公奏稿》卷六。见沈云龙主编：《近代中国史料丛刊正编》，台北：台北文海出版社1987年版，第25页。


　　[4] 钟叔河主编：《走向世界从书》之戴鸿慈《出使九国日记》，长沙，岳麓书社出版1986年版，第333页。


　　[5] 戴鸿慈：《出使九国日记》，陈四益点校，湖南人民出版社1982年版，第203-204页。


　　[6] 鸽子：《隐藏的宫廷档案》，民族出版社2000年版，第240页。


　　[7] 故宫博物院明清档案部：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第9页。


　　[8] 罗华庆：《论清末五大臣出洋考政的社会影响》，载《中国社会科学院研究生院学报》1992年第4期。


　　[9] 中国史学会主编：《辛亥革命》（四），《出使各国大臣奏请宣布立宪折》，上海，上海人民出版社，1957年版，第24页。


　　[10] 伊藤正己主编：《外国法与日本法》，岩波书局1966年版，第172页。


　　[11]［德］诺尔：《法律移植与1930年前中国对德国法的接受》，李立强等译，《比较法研究》1984年第2期。


　　[12] 杨幼炯：《近代中国立法史》，台湾商务印书馆1966年版，第73页。


　　作者：柴松霞，法学博士，天津财经大学法学院讲师。

　　来源: 《政法论坛》2011年第1期