郭羅基：關於嚴慰冰的爭議（下）

陆定一与严慰冰。摄于1950年代。（网络图片）

（二）

《週末文刊》的作者、讀者、編者由指責嚴慰冰“捏造”、“造謠”又進而判定她犯了誹謗罪，是刑事犯。
話是這樣說的：“嚴慰冰案屬於以造謠誣衊為手段破壞他人家庭幸福，是惡意人身攻擊和誹謗，屬於刑事犯罪，並非政治犯。”（丁凱文《不容青史盡成灰》）

誹謗罪的構成要件

根據什麼法律判定嚴慰冰犯了誹謗罪？中國六十年代還沒有刑法，判定嚴慰冰因誹謗而“屬於刑事犯罪”，於法無據。1979年公佈的《刑法》規定了誹謗罪。但法律不能追溯既往，還是於法無據。
誰能判定嚴慰冰犯了誹謗罪？根據“無罪推定”的原則，任何人在法庭作出有效判決之前，不能被視為犯罪。誰能具有超越法庭的權力判定某人為“刑事犯罪”？
既沒有法律根據，又沒有司法程式，宣告某人犯了誹謗罪、屬於刑事犯罪，是非法行為。對於有些人來說，可能只是缺乏法律常識，並非胆敢挑戰法律和司法。
當事人嚴慰冰和林彪、葉群均已不在人世，法律無從追究。既然有人提出了問題，可以作為討論的案例。即使根據現行的法律，誹謗罪能否成立？
《中華人民共和國刑法》第246條規定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。
“前款罪，告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。”

構成誹謗罪的要件是：
第一，行為人捏造事實，足以貶損他人人格、破壞他人名譽。捏造事實是憑空虛構。陳述失實不是捏造事實，不能構成誹謗罪。或者，雖足以貶損他人人格、破壞他人名譽，但不是捏造事實，而是揭露真相，也不能構成誹謗罪。
第二，捏造事實是誹謗的必要條件，但還不是充分條件。行為人散佈捏造的事實，造成貶損他人人格、破壞他人名譽的後果，才構成誹謗罪。誹謗者的行為後果對被誹謗者造成確實的傷害，不是潛在的可能。雖捏造事實，但並未散佈，沒有造成貶損他人人格、破壞他人名譽的後果，則不構成誹謗罪。或者，雖散佈了虛假的事實，其後果不足以貶損他人人格、破壞他人名譽，也不構成誹謗罪。
第三，以上是客觀要件，同時必須具備主觀要件。主觀要件是誹謗的故意，即行為人的動機與造成貶損他人人格、破壞他人名譽的後果是一致的。行為人明知自己散佈的是虛假事實，也明知自己行為的後果會貶損他人人格、破壞他人名譽，執意為之，並且希望這種後果的發生。如果發生了貶損他人人格、破壞他人名譽的後果，但行為人另有動機，或是無心之錯，則不構成誹謗罪。

嚴慰冰的行為能滿足誹謗罪的要件嗎？
第一，嚴慰冰的幾十封匿名信，究竟是捏造事實還是陳述失實還是揭露真相？或兼而有之？無從判斷。因為葉群不公佈匿名信。《週末文刊》第49期的一篇文章《嚴慰冰的匿名信讓林彪和葉群不敢聲張》中說：“一封封匿名信投到林家，林彪和葉群氣得七竅生煙，卻又不敢聲張。”為什麼不敢聲張？如果都是“捏造”、“造謠”不是可以拿出來作為大批判的材料嗎？現在人們看到的，只是葉群拿得出手的少數幾封信。有人說：“從信的內容來看，嚴慰冰心態齷齪骯髒手段低級下流。”（丁凱文《不容青史盡成灰》）“心態齷齪骯髒手段低級下流”云云，是一種批評者主觀的看法，不是對“信的內容”客觀的揭示。最早是林彪在1966年5月16日中共中央政治局擴大會議上說：“嚴慰冰的反革命信，所談的一切全系造謠。”他本人也沒有看到全部的匿名信，卻斷言“全系造謠”。以後就有人跟著說是“造謠”。但沒有人指出究竟造了什麼謠，更沒有人提供所造的謠和事實真相的對照。
第二，即使嚴慰冰的幾十封匿名信都是捏造事實，也不能構成誹謗罪。因為她沒有散佈這些事實，沒有發生社會影響，沒有造成對收信人貶損人格、破壞名譽的後果。相反，同一時期林彪、葉群的聲譽和地位正青雲直上。假如林彪、葉群公佈了匿名信，那後果又不能由嚴慰冰負責。義憤填膺地譴責嚴慰冰的人們，以為只要發表某種言論就構成誹謗罪，不管有無行為後果。這是枉法的觀念。法律所懲罰的不是言論，而是具有一定社會後果的行為。可惜，在中國，從官方到民間，具有枉法觀念的人太多了，除了發表某種言論就是“誹謗”罪，還有，發表某種言論就是“煽動顛覆國家政權”罪，發表某種言論就是“反革命”罪，如此等等。
第三，在五年多的時間裏，嚴慰冰連續發出五十多封匿名信，可謂鍥而不捨矣。她究竟要達到什麼目的？從後果可以追溯動機。但嚴慰冰並沒有以自己的行為在社會上造成對林彪和葉群貶損人格、破壞名譽的後果，因此很難說主觀上具有誹謗的故意，應是另有動機。
刑法上規定，誹謗是自訴案件，“告訴的才處理”。也有但書，“嚴重危害社會秩序和國家利益的除外”。嚴慰冰的匿名信在社會上沒有發生影響，當然談不上“嚴重危害社會秩序和國家利益”。沒有林彪、葉群本人的告訴，只是熱心為林彪翻案的人使勁鼓噪，是沒有法律效力的。


對誹謗立案的限制

“馬評”說：“嚴慰冰的匿名信即使在西方法治社會也是定義嚴格的騷擾和誹謗”。不提“西方法治社會”倒也罷了，一提就不能不與中國社會作一番對比。
美國是一個珍視言論自由的社會。政治正確的言論，不發生言論不自由的問題。言論自由的真諦是不因為發表了政治不正確的言論而受到追究。美國的“嚴格”，不是追究誹謗，而是防止因追究誹謗而妨礙言論自由。你到美國法院去控告他人誹謗，不能只憑他說了什麼、寫了什麼，還要舉證他做了什麼，你在事實上受到的傷害是什麼。“馬評”能否詳細說說西方法治社會有關匿名信的“定義嚴格”的誹謗？能否舉出一件發生在西方法治社會的判匿名信為誹謗的案例？或者，能否舉出一件沒有社會影響，沒有產生貶損人格、破壞名譽的行為後果的誹謗案例？
西方法治社會的誹謗案，對於公眾人物還有嚴格的限制條件。1964年，美國聯邦最高法院對於紐約時報上訴的蘇利文案的判決，是在誹謗問題上保護言論自由、新聞自由的里程碑式的事件。

1960年3月29日，《紐約時報》以整版的篇幅登出題為《傾聽他們的聲音》的廣告，為黑人民權運動籌款。阿拉伯馬州蒙哥馬利市警察局長蘇利文認為，廣告詞影射他本人，損毀名譽，於是控告紐約時報涉嫌誹謗，要求賠償50萬美元。地區法院判他勝訴，阿拉伯馬州最高法院又支持這一判決。紐約時報向聯邦最高法院上訴。上訴的中心論題是言論自由和誹謗的關係。1964年3月9日，聯邦最高法院九位大法官以9:0作出終審判決：根據憲法第一修正案，為保護言論自由、新聞自由，推翻阿拉伯馬州兩級法院關於誹謗案的判決，判紐約時報勝訴。從此確立了一些重要的原則。討論公眾事務，無誹謗可言；從公眾事務延伸到公眾人物，對公眾人物也無誹謗可言。對政府的誹謗案以及對政府官員的誹謗案，在憲法範圍內是沒有立足之地的。
這個判例影響深遠。歐洲人權法院和西歐法治國家也相繼作出類似判決。

阿拉伯馬州法院判紐約時報誹謗成立後，在新聞界產生了“寒蟬效應”，唯恐踩線，涉嫌誹謗。而政府官員紛紛起訴索賠，在三年多的時間裏，各種賠款累計達三億多美元。聯邦最高法院推翻紐約時報誹謗案之後，改變了風向。因為審理誹謗案的根據是州法，40多個州先後立法，限制誹謗立案，保護新聞自由。對於新聞媒體和從業人員來說，無誹謗可言，這叫做新聞“盾牌法”。

所謂“公眾人物”，又從政府官員、政界人士延伸到社會著名人士、影星、歌星、體育明星等等。既然是公眾人物，就必須置於公眾目光的聚光燈下，接受公眾的監督。監督的言論不可能都是正確的、和善的、舒服的；如果對不正確的、不和善的、不舒服的言論以誹謗的罪名進行追究，就是反對監督、取消監督。所以，儘管報紙上對各種明星的八卦新聞不斷，有些也確實造成困擾，但沒有人會上法院去告訴，因為勝訴無望。
“馬評”斷言嚴慰冰的匿名信在西方法治社會也是“定義嚴格”的誹謗。嚴慰冰所“誹謗”的對象是公眾人物，在西方法治社會，對公眾人物根本無誹謗可言。處理嚴慰冰的時候，林彪已經是“副統帥”，相當於西方的副總統、副首相一級幹部。“馬評”能否舉出一件發生在西方法治社會的因誹謗副總統、副首相而受懲罰的案例？

我倒可以舉出一件副總統告媒體誹謗而勝訴的案例，但不是發生在西方法治社會，新聞出於臺灣。陳水扁政府的副總統呂秀蓮訴《新新聞》誹謗。法院判《新新聞》敗訴，要求被告“應在平面、電子及廣播媒體，連續三天，以頭版及晚間黃金時段，刊登澄清啟事”；還具體規定，在平面媒體上需用14號字，在廣播媒體上需用一分鐘長度。這種判決令人啼笑皆非。呂秀蓮還是在美國學法律的，得了碩士學位，回到臺灣就掉在醬缸裏了，在美國學習的法律知識還是留在了美國。臺灣在政府更迭方面實行了民主選舉，但並非東方法治社會。

在中國大陸，怪事就更多了。作家陳桂棣、春桃出版了報告文學《中國農民調查》。安徽阜陽市政協副主席張西德（原臨泉縣委書記）告兩位作家誹謗，要求賠償20萬元。經開庭審理後，以滑稽的方式結案。黨組織勒令第二被告人民文學出版社賠償5萬元，原告張西德自動撤訴。而第一被告陳桂棣、春桃還蒙在鼓裏，癡癡地等待法院的判決。中國沒有保護新聞自由的法律。總部位於巴黎的“無國界記者”組織在12月22日公佈的2011年年度報告中說，今年全球共有1044名記者被逮捕，而全球最大的媒體監獄依然是中國大陸，其中相當大的部分就是以誹謗入罪。

中國和美國都有懲治誹謗的法律，但執行的結果大不相同。在美國，追究誹謗時，限制公眾人物，保護言論自由和新聞自由。在中國，正好相反，追究誹謗時，保護官員，限制言論自由和新聞自由。
美國的法律背後有法的精神。法和法的精神不是一回事。法治社會首要的是確立法的精神，有了法的精神，才有不斷完善的法律。《獨立宣言》、《人權和公民權宣言》本身不是法律，但為美國和法國以及其他國家確立了法的精神。法律是變動的，法的精神是穩定的。美國的聯邦和50個州，每年修訂和制定的法律，加上判例法，都在一萬條以上。立國二百多年以來，美國到底有多少法律？連大法官都說不清。但法的精神不可能變來變去，只能隨著歷史的發展而不斷豐富。美國開國時期的先賢麥迪森指出：“我們留意共和政府的性質，不難發現：如果有檢查言論的權力，那應當是人民檢查政府的言論，而不是政府檢查人民的言論。”這就是一種法的精神。中國的精神是相反的，政府有權檢查人民的言論，人民無權檢查政府的言論。

1964年，聯邦最高法院為保護言論自由和新聞自由而限制誹謗立案的判例法，正是貫徹美國開國以來法的精神的法律變動；這一法律變動，又豐富了法的精神。黑格爾說：“專制主義的法是沒有法的精神的法。”中國的法律就是沒有法的精神的法。論法律條文，中國的成文法與法治國家的法律差不多，有的還是直接搬過去的。但搬過去法律，沒有搬過去法的精神。所以，中國有憲法而沒有憲政，有法律而沒有法治。沒有法的精神的法律，卻灌輸了別樣的精神，如黨的精神、國家精神、民族精神、地方精神、首長精神、本位精神、情面精神等等，因而導致司法腐敗，無公平、正義可言。

一系列的荒誕

訴諸法律，是為了尋求公平、正義。追究嚴慰冰的誹謗罪符合公平、正義的原則嗎？
 《刑法》規定：“……誹謗他人，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。”在有些人看來，嚴慰冰一定是“情節嚴重的”，說得振振有詞：“現在的官史教材無論以什麼方式為嚴慰冰作辯解都是蒼白無力的，亦無法掩蓋嚴慰冰犯罪的事實。”（丁凱文《不容青史盡成灰》）“官史教材”怎麼說不去管它（舉出席宣、金春明《“文化大革命”簡史》中的一句話為證，那也不是“官史教材”），作者強調的是“現在”，而且“無法掩蓋嚴慰冰的犯罪事實”。如果嚴慰冰健在，是不是還要“處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”？
嚴慰冰的匿名信曾被定為反革命罪，現在還要追究她的誹謗罪，違反了一罪不二罰的原則。
嚴慰冰因反革命罪坐了13年的牢，還株連她的丈夫陸定一和她的二妹嚴昭也坐了13年的牢。她的三妹嚴梅青和四妹嚴萍坐了8、9年牢。嚴梅青出獄時已經不會講話，得了失語症；嚴萍出獄時精神失常。她的母親過瑛死在南京老虎橋監獄，永遠沒有出獄。
根據什麼法律定嚴慰冰為“反革命”？當時有效的法律是《中華人民共和國懲治反革命條例》。該條例懲治的反革命是五種：土匪、惡霸、特務、反動黨團骨幹分子和反動會道門頭子，沒有因匿名信定反革命的條款。定嚴慰冰為反革命，完全是法外之法，即非法之法。
誰定嚴慰冰為反革命？沒有公訴和審判，沒有司法程式，沒有法定刑期，只有黨的決定。株連所及，三個妹妹、一個母親，連反革命的罪名都沒有，也是黨決定了他們必須長期坐牢。陸定一的罪名是“反黨”。為林彪出場掃清道路，毛澤東抓了“彭陸羅楊”反黨集團。“彭陸羅楊”的“反黨”情節是互不相關的。這是毛澤東將他的軍事策略運用於政治，把敵人趕到一起，聚而殲之。“反黨”是共產黨內部的家務事，何以動用國家機器進行鎮壓？
將來中國實行民主之日，這些應作為共產黨違法案，清理歷史。
是共產黨違法，不是嚴慰冰違法。嚴慰冰既沒有“反革命”罪，也沒有“誹謗”罪。

嚴慰冰為什麼要寫匿名信？
有人提供了一條材料：“1960年，林彪肉麻地吹捧毛澤東時，嚴慰冰意識到林彪的野心，曾對二妹嚴昭說：‘林彪不甘寂寞，葉群是個妖精，我看總有一天他們會擾亂江山的。”（《嚴慰冰的匿名信讓林彪葉群不敢聲張》）後來的事實證明，林彪、葉群確實擾亂了江山。應該說，嚴慰冰準確地作出了歷史的預言。在六十年代，作如此預言者能有幾許？但嚴慰冰的先見之明使她陷入了悲劇。
如果嚴慰冰不去關心江山，也不去觀察風雲人物，渾渾噩噩，必定太平無事。即使嚴慰冰看出林彪、葉群的禍害，冷眼旁觀不作為，等它自我爆炸，也會太平無事。嚴慰冰的悲劇就在於，既看到禍害，又非表達不可，但中國的環境不允許她作公開的表達，中國的制度也不允許她作監督公眾人物的表達。所以，她只能採取不正常、不正當的匿名信的方式來表達。
王光美講得很有分寸：“嚴慰冰同志採取這種方式實在不好”（余汝信《從王光美談嚴慰冰案說起》）確實不好，採取不正常、不正當的匿名信方式，也有違嚴慰冰本人的初衷。寫匿名信能阻止林彪、葉群“擾亂江山”嗎？不能。能幫助別人認識林彪、葉群的禍害嗎？也不能。有什麼好的方式？王光美又說：“有問題可以向組織上反映嘛！”（同上）看來王光美並不認為匿名信的內容都是造謠，而是反對匿名信的方式，主張採取“向組織上反映”的方式。王光美被共產黨害得家破人亡，但終其一生都沒有把共產黨看透。“向組織上反映”有用嗎？嚴慰冰在黨內幾十年，不會不知道“向組織上反映”這種方式。在這一點上，可能嚴慰冰比王光美看得透。胡風寫了三十萬言“向組織上反映”，不是照樣被打成“反革命”嗎？

這事如果發生在美國，好辦。美國的嚴慰冰要是看出某某公眾人物會“擾亂江山”，不必寫什麼匿名信，在言論自由、新聞自由的環境中，完全可以公開表達自己的看法。即使美國的嚴慰冰意欲誹謗某某公眾人物，也不必寫什麼匿名信。在美國，有匿名恐嚇信，還沒有聽說過匿名誹謗信。因為：第一，匿名信不能達到誹謗的目的；第二，美國的民主制度保證對公眾人物的任何方式的監督不會受到追究，根本無需匿名。2002年3月，邁克爾?莫爾（Michael Moore）出版了一本書，書名是《愚蠢的白人》（Stupid White Men, Regan Books thru Arts & Licensing International, Inc.)書中批評美國政府“偏離正常軌道去追尋無知和愚蠢”；而布希是“笨人族酋長”、“非法佔領橢圓形辦公室的人”；號召人們“推翻布希家屬集團”，還建議“海軍陸戰隊把布希趕出白宮”。這才叫“惡毒攻擊”，而且“惡毒攻擊”中不無誹謗的成分。張志新、林昭、王佩英算得了什麼！在中國的法官看來，這還不是“煽動顛覆國家政權”？《愚蠢的白人》的作者非但沒有受到追究，他的書竟被列為暢銷書榜首達幾十周之久。這是發表言論，沒有採取行動，屬於“君子動口不動手”。如果他動手“把布希趕出白宮”，那就是另一回事了。
嚴慰冰的匿名信事件是荒誕的。荒誕的事件是荒誕的環境的產物，也是荒誕的制度的產物。事件的經過，先是嚴慰冰被定為“反革命”罪，現在又有人來追究她的“誹謗”罪，則是荒誕的連續劇。荒誕的事件，荒誕的環境，荒誕的制度，荒誕的連續劇，荒誕的一切，匯成荒誕的中國。


[1] 《知識博覽報》2005年底載文《文革時，女犯們的非人遭遇》http://www.tianyayidu.com/article-100536-1763.html
[2]何殿奎《我在秦城監獄監管的特殊人物》。文中表達了對陸定一的敬仰和對陳伯達的鄙視，也有對戚本禹、關鋒、王力的嘲笑。
http://club.sohu.com/read_elite.php?b=kaogu&a=8964600
[3]這才明白，本來人家是有名有姓的，是編者把“讀者”編成甲乙丙丁……abcd……1234……。編者違法了，可能他自己還不知道。這是侵犯了姓名權中的姓名使用權。

2011年12月
於美國奧馬哈

（作者系哈佛大學法學院資深研究員）